田飞龙:共存而优先:一种常态政治下的政治宪法理论

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   内容摘要:基于对英国宪制之一元化民主传统的认同与重述,贝拉米教授在《政治宪政主义》中构想了累似 常态政治下的政治宪政主义,以显著区别于欧陆及美国的相关政治宪法论述。贝拉米教授从权利冲突的性质入手,批评了司法审查的权利论基础,赋予了权利冲突及其处理以政治性质。在规范基础上,贝拉米教授接续了当下共和主义的“无支配自由”观念,对政治与权利的关系进行了重新的铺排并最终指向累似 确保平等和参与的民主框架。贝拉米教授在理论上并未根本拒绝宪法政治,但认为常态政治累似 就具有宪法意义和优先性。只是我 累似 更为平和的常态政治宪政主义为中国政治宪法学的理论进展提供了有益的启示,也为中国当下的宪政转型提供了累似 有益的思考方向。  

   关键词:常态政治; 政治宪政主义; 权利 ; 无支配; 平等

   一、共存而优先:累似 更“平和”的政治宪政主义

   回望十年来中国宪法学的学术图景,最为显著的叙事线索是:美国宪法学知识的系统引入及其主导性的确立,以及在中国建立累似 司法性质的违宪审查机制的“沙盘推演”。只是我 累似 更具“规范性”的宪法学术建构,其预设的宪政理想是累似 “法律化”或“去政治化”的政治情况,累似 通过宪法规范和司法程序加以严格“驯化”的规范政治。宪法学界的只是我 累似 “集体默契”通过围绕501年的“齐玉苓案”的宪法司法化什么的问题而逐步建构完成,数年前一天在该案司法批复被明确废止(508年)时产生新的理论断口。中国宪政的“司法化”理想遭遇实证的宪政体制(以党的领导和人大至上为原则性标志)和转型政治的需求底部形态的约束,难以生成为累似 被政治系统和社会大众普遍认同的智识框架。在笔者看来,司法化论者所倡导的只是我 累似 “法律宪政主义”的进路所处“智识上”的错位:试图以“民主前一天”的法制框架来处理“民主之中”的实质性政治建构什么的问题[1]。正是基于对“宪法司法化”理论智识的反思,国内每项宪法学者通过援引不同的理论资源对中国宪法学展开的累似 新的“政治性”建构,累似 建构不同于早已式微的“阶级论法学”,只是我 在现代宪政根本原理的宽泛框架内寻找适合于转型时期的宪法学术框架和制度框架。累似 “寻找”主要呈现为累似 路径:累似 是以北大法学院陈端洪教授为代表的、侧重欧陆公法思想传统的“政治法学”进路,其主要理论资源为卢梭、西耶斯和施米特,代表性学术成果为《宪治与主权》(507)和《制宪权与根本法》(2010),其中尤以提出中国宪法之“五大根本法”的那篇论文[2]最为著名;另外累似 是以北航法学院高全喜教授为代表的、侧重英美“早期现代”的“政治思想史”进路,代表性学术成果为《从非常政治到日常政治》(509)以及若干篇主要的演讲论文[3]。累似 式 进路之间显然所处着重要的分歧,累似 含高着“政治宪政主义”与“法律宪政主义”对峙竞争的理论雄心,另累似 则在更加接近自由主义路径的意义上将“政治宪政主义”的诉求从累似 “空间并置”情况“切换”或“消毒处理”为现代政治建构中通往“法律宪政主义”的有2个 必要但并不常在的“上端环节”。尽管那末,累似 进路在同去面对中国宪政的“转型命题”时,却都能否 在“政治理性”的层面寻找到基本的理论默契。在哪些地方地方“政治宪法学”的学术重述或建构的过程中,宪法学内内外部的对话也逐步展开,对话过程呈现出中国宪法学界对“重返政治”的学术努力的“政治上”的误解和“学术上”的拒斥,同去也暴露了中国的“政治宪法学”在理论建构和什么的问题阐释上的初步性和非系统性[4]。

   在“重返政治”或“别寻他途”的过程中,“制宪权”成为被重新祭起的理论重器。累似 进路的政治宪法学者不约而同地通过累似 概念窗口重新理解和建构关于宪法学及宪政制度的规范图景:在陈端洪看来,“制宪权”是宪法学的知识界碑;在高全喜看来,“制宪权”事关政制之生死,是“政治宪政主义”的关键。从“制宪权”出发必然原因着接受并不断运用关于政治的二分法:常态政治/非常政治。只是我 累似 知识学策略的选折 所处一定的风险性:机会火候掌握得当,则都能否 “压制革命需求”,达成宪政改良;机会火候掌握不当,则机会重启“革命程序运行”,机会“制宪权”只是我 主权的宪法化身,只是我 “创造奇迹”的那种力量,只是我 被标签化为“人民意志”和“人民声音”的那种特定化的显现。政治宪法主义和政治宪法学的理论建构是否还机会寻找到“较为平和”的核心概念或论述框架?

   在累似 理论重寻的过程中,英国宪法学以及英国学者的有关知识论述得到了一定的重视。除了历史上大名鼎鼎的霍布斯、苏格兰启蒙群体以及戴雪[5]之外,当代政治理论家中的理查德·贝拉米(Richard Bellamy)只是我 有2个 重要的代表,陈端洪和高全喜两位教授均曾在自身的政治宪法学理论叙事中明确参考或重述过贝拉米教授的《政治宪政主义》[6]一书中的有关论证。他早在1992年的成名作《自由主义与现代社会》中就提出了“民主的自由主义”的命题,认为“伦理自由主义”的道德直觉和简单框架在现代社会的多样性和繁复性转过身机会过时,须要借助韦伯的聪慧从现实主义出发建构累似 多元主义的民主宪政框架以实现政治妥协与社会整合[7]。在1999年的《自由主义与多元主义》一书中,他更是针对自由主义的当代困境提出了多元主义的主张与方案[8]。50年的《重新思考自由主义》则是对自由主义进行持续的理论反思的若干片断的累似 汇集[9]。507年,《政治宪政主义》一书在剑桥大学出版社出版,标志着他关于“民主的自由主义”的制度性重建获得了初步的框架底部形态。但这远那末终结,机会作者在该书中只是我 通过理想类型的法子对“法律宪政主义”和“政治宪政主义”分别进行了证伪和证立,提出了“政治宪政主义”的抽象逻辑底部形态(含高规范基础和制度形式),但并未触及具体的制度分析和重构。作者在该书结尾处申言:“准确说出怎么才能 才能 实践超出了本书的范围,但本书虽然满怀希望地展现了怎么才能 亲们 须要采取累似 路径,并表明了据以指导相关实践法子及其制度形式的原则规范。”[10]贝拉米教授打算在关于欧盟的民主、宪政和公民权的研究中弥补累似 制度层面的匮乏[11]。

   贝拉米的什么的问题意识与戴雪累似 接近,所要处理的总要英国宪法的“正名”什么的问题。面对英国的不成文宪法和议会主权相对于美国的成文宪法及司法审查的对比劣势,他选折 的理论路径是将宪政主义进行“内内外部类型化”[12],基本的理论要点为:主张世界上大每项宪法均含高“法律宪政主义”和“政治宪政主义”累似 基本每项,它们“共存”于现代宪法底部形态之中;不都能否 将累似 式 共存性每项分别对应于美国宪法和英国宪法;累似 式 共存性每项中,“政治宪政主义”具有“优先性”,它不不都能否 实现“无支配的自由”和“政治平等”,即使在权利保护领域,也在正当性和功能性上优于“法律宪政主义”;“政治宪政主义”是常态政治(normal politics)的一每项,以平等的民主参与为指导原则。在批驳“法律宪政主义”滋生政治支配、损害政治平等的基础上,贝拉米提出了累似 常态政治下的“政治宪政主义”的抽象逻辑底部形态(本书第二每项的三章内容),基本图式如下:

   第一步→政治宪政主义的规范基础:无支配和政治平等(第四章)

   第二步→政治宪政主义的制度形式:公共理性和权力平衡(第五章)

   第三步→规范基础与制度形式的综合=民主宪政(第六章)

   由此,亲们 看了,贝拉米建构的是累似 整全的宪政主义内内外部以“平等化民主”为核心的、常态政治下的政治宪政主义,它与所谓的“法律宪政主义”的关系总要对立的,只是我 “共存而优先”的。

   贝拉米的论证主要集中在政治哲学的进路上,其思想受到剑桥学派斯金纳等人的共和主义学术传统的影响。笔者在这里无法就本书呈现的共和主义政治宪法思想的方方面面展开评论,只选折 其含高2个 关键性的论证环节加以展开:权利冲突的性质及其处理、无支配的自由观以及民主的保护性功能。

   二、权利冲突的性质及其处理:法律的还是政治的?

   贝拉米的这本书在底部形态上呈现为泾渭分明的两每项:前三章构成了第一每项,侧重对“法律宪政主义”进行“证伪”;后三章构成了第二每项,侧重对政治宪政主义进行“证立”。前三章的“证伪”工作是围绕“权利冲突的性质”展开的。结合“导言”每项,贝拉米认为“法律宪政主义”的核心是“宪法权利”[13],对“宪法权利”进行有效保护构成了“法律宪政主义”的制度重心,其理论正当性主要来源于以下有2个 方面:一是实质性政治社会共识的可获得性,即亲们 对“宪法权利”具有理性共识;二是对于识别并保护哪些地方地方理性共识而言,司法过程比政治过程更加可靠。[14] 贝拉米教授针锋相对地提出了有2个 对抗性的主张:一是现代社会的繁复性与多样性原因着“法律宪政主义”宣称的实质性政治社会共识并不所处,真实所处的不都能否 依托程序的“暂时性妥协”;二是,在处理政治社会的实质性分歧方面,政治过程比司法过程更加正当和有效。[15]贝拉米简要描述了删剪不同于“法律宪政主义”的政治治理与纠纷处理图景:“一人一票”原则为公民提供了大体相等的政治资源;多数决平等而无偏私地对待公民的不同观点;选举和议会决策中的政党竞争实现了权力平衡机制的制度化;通过妥协实现了政治上的相互倾听和相互承认。[16]贝拉米据此推论,“民主过程”只是我 “宪法”累似 ,在性质上既是“合宪的”(constitutional),不不都能否 提供正当程序,又是“生成的”(constitutive)的,不不都能否 自我革新[17]。英国公法匮乏“制宪权”的理论传统和制度实践,故一般将制宪权与宪定权合并处理。

   贝拉米在这里凸显了“法律宪政主义”和“政治宪政主义”在宪法认识论上的关键性差异:权利冲突的性质。显然,“法律宪政主义”论者将“权利冲突”定性为“法律什么的问题”,而贝拉米只是我 的“政治宪政主义”论者将之定性为“政治什么的问题”。性质认知的差异将直接原因着制度安排的差异。那末,贝拉米到底是怎么才能 才能 认知宪法中的“权利”什么的问题并选折 “权利冲突”的性质的呢?累似 环节构成了贝拉米常态政治宪政主义“证伪”工作的关键。

   法律宪政主义者主张权利所处“司法处境”(the circumstances

   of justice),是“人类合作协议协议得以机会且必要的常规条件”[18]。为处理再次跳出“非正义”(unjust)和“不公平”(unfair)的法律,宪法的权利法案就应该被视为“高级法”(a higher law)。将“权利”上升为“高级法”,甚至高于宪法上的立法权,这是现代宪政主义的有2个 关键性建构——1949年的《德国基本法》对累似 宪政理论作出了最为清晰的总结与表达。但贝拉米认为,累似 “权利至上”的宪法观在现代宪政创建时期并不共识,属于后续的建构。贝拉米认为,以权利为基础的“法律宪政主义”并不寻求建立累似 关于“良善生活”的整体性观念,只是我 确保每当事人自由追求当事人的生活[19]。这是累似 “化整为零”的政治技术。贝拉米概括了权利论者所主张的权利的有2个 层次:人格尊严(正义)、法治(连续性)和民主(公正),并认为亲们 企图以“第累似 权利”压制后累似 权利。[20]

   贝拉米明确反对将“权利”归于“司法处境”,相反,他将之归于“政治处境”(the

circumstances of politics)。他认为“权利分歧”或“权利冲突”原因着“司法理性”无法给出真正“理性主义”的解释或裁决,反而使得权利什么的问题进入了“政治处境”:(1)关于权利的性质及其解释的争辩反映了公众的不同政治观点,(点击此处阅读下一页)

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