陈柏峰 董磊明:治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构

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  内容提要:乡村司法,从广义上包括农村基层法官的司法和乡村干部的“司法”。目前乡村司法理论有治理论和形式法治论,它们立论的经验基础也有失偏颇。乡村司法理论的建构应当立足于以农业生产为主、工商业不发达的普通农村,兼顾其它类型的农村。当前乡村司法呈现出“双二元形态”形态,基层法官的司法有着形式法治化和治理化四种 形态,乡村干部的司法则是治理化形态。综合考量乡村社会变迁及其所受到的形态性约束,“双二元形态”形态能只能呼应乡村社会的司法需求,否认 乡村纠纷的延伸性和非适法性,适应中国乡村的经济基础,它应当成为新时期的乡村司法理论。在很长时间内,乡村司法应当在形式法治化和治理化之间保持四种 平衡。

  关键词:乡村司法双二元形态 治理化 形式法治化 形态性约束

  一、乡村司法的论域和既有理论

  (一)概念与论域

  “乡村司法”是十个 多无缘无故被学者使用却尚未有统一界定的词汇。某些学者(后文将提及的苏力和杨力)以基层法庭(法院)为中心展开分析。喻中则区分了民间司法、国家司法和乡村司法,并将乡村司法定义为乡村干部的“司法”。[1]王亚新将乡镇层级的行政机构和乡镇干部的纠纷处里纳入了乡村司法的范畴。[2]范愉认为,乡村司法由基层法院(法庭)、司法所、法律服务所、人民调解组织一并构成。[3]大伙 认为,除了基层法院(法庭)以外,乡镇司法所、派出所、其它站所或信访办、综治办、人民调解组织等,也有实践中承担了一定的司法功能。某些,乡村司法也应该将它们所含进来。你这一仅仅将权威人物主持的民间调解排除在外的界定,是对乡村司法的广义理解。

  你这一理解还基于新中国的“人民司法”传统。它源自于陕甘宁边区政府时期,你这一时期的马锡五审判土法子以及由此推动的人民调解,对当代中国司法产生了极其深远的影响。[4]其形态是将基层的各种组织力量纳入“权力的组织网络”中,并镶嵌入司法过程中。大伙 应当正视你这一司法传统。

  在现代法治观念的观照下,广义的乡村司法能只能分为两累积:基层法官的司法和乡村干部的“司法”。某些基层法官无法详细绕过乡村干部来实现其司法职能,且乡村干部也承担着重要的司法功能。某些,乡村司法理论都要关注十个 多方面的内容:基层法官的司法,乡村干部的司法,基层法官与乡村干部的关系。

  “若十个 多人问此人 ‘我应做那些某些说应以那些为目标’,对他来说最重要的也有考察他的伙伴们对同类间题会作出何种回答。”[5]某些,在建构乡村司法理论后来,大伙 都要先了解某些学者提出的各种理论。

  (二)乡村司法的“治理论”

  十多年前,苏力对法制建设的“现代化方案”进行了深刻反思和有力挑战。他从“地方性知识”观念出发,以“秋菊的困惑”为切入点,对现代法律的普适性提出质疑,提出法制建设中,应该尊重本土资源,寻求国家制定法和民间法的相互妥协和企业协作。[6]后来他又指出,基层司法人员是“另四种 秋菊”:在送法下乡的过程中,不但国家制定法与乡土社会之间地处紧张对立,基层司法人员对法治理念和制度也感到某些隔阂;那些执行送法下乡任务的基层法官,形成了大伙 的一套地方性知识,某些成了“新法盲”;大伙 面对现代法治论者,就像秋菊面对现代法制一样。苏力试图揭示“所有的适应也有知识”,论证基层法官的地方性知识具有乡村司法的合理性,[7]这成就了“基层司法的反司法理论”[8]。你这一理论的重要资源是吉尔兹的“地方性知识”理论和福柯的微观权力理论。它以基层法官的司法为中心展开论述,认可乡村司法的治理化形态,某些不能只能被称为“治理论”。

  治理论能只能概括为十个 多方面:第一,在规则层面上,地方性规范在微观意义上常常(但暂且然)占有竞胜地位,国家法律常常(但不无缘无故)被规避。实际上,何者占有竞胜地位,往往取决于基层法官的治理都要。第二,在进程层面上,乡村司法暂且遵循形式法治原则,司法过程充斥着各种策略和权力技术。第三,基于治理乡村社会的都要,基层法官和乡村干部组成了一套非常系统的纠纷处里机制和乡村司法体系,乡村干部在其中起了非常重要的作用。基层法官的司法遵循“治理”的逻辑,在事实层面而也有规则层面处里间题,是结果导向而也有规则导向。

  在治理论中,“地方性知识”是司法治理的重要工具。在苏力那里,实际上有四种 不同的“地方性知识”:用作司法规则的地方性知识和用于司法策略的地方性知识。用作司法规则的地方性知识,而且吉尔兹意义上的地方性知识,是小社群所具有的独特文化和符号系统。[9]在乡村司法中,大伙 共享了一套不同于西方司法的独特文化和司法知识系统。用于司法策略的地方性知识,是指不为外人所知晓,无法批量或文本化生产的具体知识,它包括村干部对案件此人 个性、品行、脾气、家境等状态的了解,你这一了解是外来的法官所无法知晓的。用于司法策略的地方性知识是乡村干部协助基层法官司法的“独门暗器”,而用作司法规则的地方性知识往往是基层法官劝说此人 接受治理方案的重要“法器”之一。

  尽管治理论的建构以基层法官为中心,但它对乡村干部的重要作用也有足够的认识。乡村干部既是司法地方性知识的载体,也是司法权力运作的导管,大伙 地处权力关系生产性实践的中心位置。经由你这一导管,说服诱导、欺诈胁迫、一打一拉、人情面子等权力技术进入了司法过程,法律强制的一面和乡土社会温情的一面紧密结合在一并,国家权力在边缘地带完成了支配性重建,建立了法律秩序。土法子治理论的逻辑延伸,乡村干部司法所形成的精微法律秩序,及其治理化司法现状,也应当得到尊重。原来看来,整个乡村司法体系就与现代法律知识体系地处着紧张和对立,因而且“反司法”的。

  (三)乡村司法的“形式法治论”

  乡村司法的“治理论”无缘无故遭到现代司法论者的强烈反对。那些反对大多是理念上的,较少从乡村法治经验中展开。最近,杨力从经验上对治理论进行了反证,提出了乡村司法的“形式法治论”。他认为,当前中国乡村再次无缘无故出现的新农民阶层及其推动的乡村社会变迁,使得治理论面临诸多悖论性事实。他从“地位获得理论”与乡村司法运作的关联出发,解释了那些悖论,进而认为乡村司法应当摆脱地方化形态,走向追求普适性的法治化轨道。[10]

  与治理论相比,乡村司法的形式法治论更易于理解,它是现代形式法治向乡村司法领域的传输,其理论资源是西方形式法治理论及其司法实践。形式法治论的主要观点有:第一,将乡村司法权力复归为判断权,除去其治理化功能;第二,实现从“司法特殊主义”向“司法普遍主义”的回归,平等对待此人 ,实现规则之治;第三,通过法律进程在农民群体中建构共识,进而化解地方性司法知识所原因的不同农民阶层间的“形态性利益冲突”;第四,通过民主土法子,建立农民群体的制度化利益表达渠道;第五,作为地方性知识载体和作为司法权力运作导管的乡村干部也有“行政干预司法”的另类表达,应当被详细清除出乡村司法过程。

  二、乡村司法理论的经验基础

  某些对乡村司法的社会基础过低全面深刻的经验把握,就没能建构出恰当的乡村司法理论。乡村司法的社会基础,既包括乡村社会的现状和变迁,也包括其变迁的趋势和所受到的形态性约束,它们构成了建构乡村司法理论的经验基础。“治理论”和“形式法治论”在经验基础上也有失偏颇,对乡村司法的社会基础过低深刻全面的把握。“治理论”难以面对当前乡村社会的巨变,而“形式法治论”对乡村社会变迁过低全面的认识,尤其是对变迁所受到的形态性约束过低考量。本节将在批判四种 理论的经验基础后来,概括大伙 建构乡村司法理论的经验基础。

  (一)作为“治理论”经验基础的“乡土中国”地处了巨大变迁

  “治理论”的经验基础是费孝通半个多世纪前提出的“乡土中国”、“熟人社会”。[11]苏力从村庄熟人社会中大伙 之间的默契和预期出发,发现现代性法律制度只还还都可以 力提供村民都要的法律服务,又禁止那些与熟人社会性质相符却与现代法治相悖的实践,这使村庄秩序地处极其艰难的地位。[12]在对基层司法制度的研究中,苏力的分析无一也有贴到 乡土中国、熟人社会你这一背景中。[13]强世功、赵晓力等则将乡村熟人社会的性质和秩序机制融入到对陕北“炕上开庭”案件的讨论中。[14]某些说乡土中国、熟人社会作为乡村司法理论的经验基础,在苏力等人展开研究时是基本有效的;最近的十多年,中国农村地处了空前的巨变,“乡土中国”、“熟人社会”的理想类型没能再成为乡村司法研究的理论前提。

  当前中国乡村的新变化,主而且从事传统农业的普通农民,以及农业型村庄四种 地处了巨大变化。今天的乡村社会,农民开使摆脱土地的束缚,家庭的生产生活某些突破了村庄社区的边界,被市场经济整合到更大的社会范围中;大伙 的交往和行为,不再局限于乡土熟人社区和基层市场区域,而且镶嵌到了更大的社会系统中。与此伴随的是,乡村社会日益增加的流动性和异质性,以及由此产生的不选者性。与内控 世界频繁密切的互动还使得大伙 的价值和观念地处了巨大变化。城市社会的繁荣和电视媒体的教化,使得农民身上的乡土性只能淡薄,大伙 在更大的市场中牟取生计,大伙 在行为和观念上都以城市为榜样,不再留恋乡村生活。今天,开使摆脱土地束缚的农民与大伙 的祖祖辈辈某些开使有了质的差异,村庄呈现出生活面向的城市化、人际关系的理性化、社会关联的“非一并体化”、公共权威的衰弱化,乡村社会的一切正在被重塑。[15]显然,治理论难以呼应当前中国乡村社会巨变的现实。

  (二)作为“形式法治论”经验基础的“新农民阶层”暂且地处

  “形式法治论”的经验基础主而且陆学艺等人关于当前中国社会分层的“十阶层理论”[16]。根据你这一理论,传统意义上的农民组成形态已地处了重大变化,分化为九个利益群体,形成了所谓的“新农民阶层”。你这一社会分层的划分土法子主要在于职业分化。然而,职业分化与非 对乡村形态产生了重大影响,这都要进一步的证明。传统中国乡村社会也地处士、农、工、商的“职业分途”,乡村社会却较为均质。“十阶层论”认为,当代中国社会阶层形态“从原来的金字塔型逐渐向橄榄型转变”。某些,某些仔细考察新阶层的从业人数和比例,就会发现你这一转变暂且明确,占人口大多数的从业人员仍然集中在偏低的社会位置上。通常所说的中产阶级,某些贴到 人口和财富比例的比较位置上,某些属于全社会的“富豪”阶层。由此可见,“十阶层论”对中国形态的解释力较为有限,形式法治论者据此作出的相关判断值得质疑。

  实际上,对当前中国社会分层的解释中,除了“十阶层论”外,还有孙立平等人提出的“十个 利益集团论”[17],李强提出的“倒丁字形形态论”[18],黄宗智提出的“悖论形态论”[19]等。那些社会分层的解释都表明,中国某些再次无缘无故出现了较为严重的社会分化,但那些理论都只能讲到当前乡村社会内控 也再次无缘无故出现了严重的社会分化。在“十个 利益集团论”中,当前农村人口基本上都属于社会底层群体。“悖论形态论”则表明,作为十个 多整体,农民在政治上属于“后边阶层”,但在经济上仍然属于社会底层。

  “倒丁字形形态论”更有说服力,它采用“国际社会经济地位指数”对第五次全国人口普查的职业数据进行测量,认为中国的总体形态既也有“橄榄型”,也也有“金字塔型”,而且十个 多倒过来的“丁字型”。在全国就业人口中十个 多多巨大的地处很低社会经济地位的群体,该群体内控 的分值淬硬层 一致(23分),在形态上同类于倒过来的“丁”字的一横,它占了详细就业者的63.2%,其中的91.2%(占详细就业者的58%)是从事农业的农民。[20]这说明农民群体并只能很大分化。根据第五次全国人口普查数据,居住在乡村的人口占全国总人口的63.9%。[21]由此可知,乡村社会中,从事农业耕作的农民超过了90.8%;某些职业群体只能9.2%,且大伙 多数分布在某些较发达地区。综上所述,尽管当前中国某些再次无缘无故出现了较为严重的社会分化,但乡村社会内控 的分化暂且大。某些所谓的“新农民阶层”实际上暂且地处。

  (三)乡村司法理论建构所土法子的经验基础

  在经典的社会学理论中,大伙 无缘无故强调传统社会与现代社会的二元对立,其中最有影响的是滕尼斯和涂尔干的二元区分。滕尼斯将社会规范分为秩序、法律和道德三类,认为在“一并体”中,秩序的基础是普遍同意,法律的基础是一并习惯(习惯法),道德的基础是宗教;而在“社会”中,秩序的基础是契约,(点击此处阅读下一页)

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